Diritto dei Mercati Finanziari

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 10296 - pubb. 14/04/2014

Gli swap stipulati da enti pubblici sono una forma di indebitamento, quelli dei comuni richiedono una delibera del consiglio comunale e devono essere finalizzati al finanziamento di spese di investimento

Appello Bologna, 11 Marzo 2014. Est. Guernelli.

Contratto di swap - Contratti stipulati con enti pubblici - Clausola di up front - Forma di indebitamento attuale o potenziale - Sussistenza - Operazione assimilabile alla stipula di un mutuo.

Contratto di swap stipulati da enti pubblici - Applicazione della disciplina mista civile e amministrativa - Applicazione della teoria della prevalenza del tipo contrattuale - Applicazione della normativa integrativa in quanto compatibile.

Contratto di swap stipulato da ente pubblico - Spesa che impegna i bilanci degli esercizi successivi - Delibera di accensione adottata dal consiglio comunale - Necessità.

Contratto di swap stipulati da enti pubblici - Indebitamento volto al finanziamento di spese di investimento - Necessità.

Contratto di swap stipulati da enti pubblici - Individuazione della causa concreta - Necessità - Indicazione dei requisiti necessari alla individuazione.

In tema di contratti di swap stipulati con enti pubblici, la clausola di up front costituisce, proprio in ragione della sua natura aleatoria, una forma di indebitamento attuale o potenziale. La previsione del premio di liquidità, risolvendosi in un anticipato versamento di fondi, che sconta l'attualizzazione sui relativi tassi contrattuali a carico della controparte o che si ripercuote sullo spread, consiste in un'operazione analoga alla contrazione di un mutuo, laddove la sua concessione comporta un tasso o uno spread che attualizza il premio corrisposto in via anticipata dalla banca all'ente. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Ai contratti di swap stipulati con enti pubblici è applicabile la disciplina civilistica che regola il tipo contrattuale in questione ma anche la normativa, eventualmente più restrittiva, di natura amministrativa che regola le forme di indebitamento di detti enti, dovendosi ritenere che alle tipologie contrattuali "miste" l'applicazione della teoria della prevalenza non escluda, quale normativa integratrice applicabile, quella attinente agli altri plurimi modelli di riferimento, in quanto compatibili. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Le delibere di accensione di contratti di swap stipulati dal comune devono essere adottate dal consiglio comunale, in quanto relative a spese che impegnano i bilanci degli esercizi successivi, ipotesi, questa, che ricorre soprattutto nel caso in cui detti contratti prevedano clausole di up front. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Sono nulli i contratti di swap stipulati da enti pubblici qualora dai contratti stessi o dagli atti amministrativi presupposti non risulti che l'indebitamento in essi un insito, l'implicito o prevedibile, sia stato contratto "per finanziare spese di investimento", essendo questa l'unica modalità consentita dagli articoli 30, comma 15, della legge 289/2002 e  202 TUEL. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Dai contratti di swap con enti pubblici o dagli atti amministrativi ad essi presupposti deve emergere la causa concreta dei negozi. Essi devono, quindi, contenere quei requisiti che consentano di individuarne la causa in concreto esercitata ossia: un oggetto determinato o determinabile; una percepibile e misurabile correlazione tra le posizioni creditorie e debitorie nonché fra i tassi praticati in dette posizioni e il tasso parametro che le parti reciprocamente si assegnano per le liquidazioni periodiche; l'indicazione dell'importo di riferimento (il nozionale) sottostante. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Segnalazione dell'Avv. Andrea Berti, Avvocato pubblico del Foro di Pesaro


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