Diritto Fallimentare

Il Caso.it, Sez. Giurisprudenza, 577 - pubb. 26/07/2007

Azione di responsabilità ex art. 146 l.f. e individuazione del danno

Tribunale Bologna, 22 Maggio 2007. Est. Ferro.


Azione di responsabilità del curatore nei confronti di amministratori e sindaci – Nozione astratta di danno – Non perfetta coincidenza con differenza tra attivo e passivo – Sospensione del giudizio in attesa della definizione delle azioni recuperatorie della curatela – Esclusione.

Bilancio di esercizio – Criteri di redazione in mancanza della contabilità – Enunciazione dei criteri adottati – Necessità.

Rimborso di finanziamento soci in situazione di crisi – Responsabilità di amministratori e sindaci – Rilevanza.

Azione di responsabilità del curatore ex art. 146 l.f. – Inattendibilità dei dati contabili – Individuazione del danno e del nesso di causalità – Valutazione equitativa – Ricorso al criterio dell’aumento del passivo – Ammissibilità.



La nozione di danno correlata all’azione di responsabilità promossa dal curatore fallimentare ai sensi dell’art. 146 l.f. non coincide perfettamente né con il passivo concorsuale né con la mera differenza tra lo stesso e l’attivo liquidato e distribuito. Deve pertanto essere respinta la richiesta di sospensione del giudizio in attesa dell’esito delle altre azioni risarcitorie e recuperatorie promosse o promuovende dalla curatela. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Ai fini della redazione del bilancio di esercizio, la indisponibilità della contabilità e la precarietà delle altre fonti di informazione impongono una enunciazione di massima evidenza dei criteri adottati per la formazione delle varie poste e ciò anche nell’ipotesi di bilancio redatto in forma semplificata. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Hanno l’effetto di diretto decremento del patrimonio sociale le operazioni di rimborso di finanziamenti soci effettuate in un periodo in cui è evidente lo stato di agonia finanziaria della società. Tali operazioni assumono quindi rilevanza ai fini dell’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l.f. in quanto effettuate a creditori postergati a quelli concorsuali o comunque chirografari ed in ogni caso detentori di informazioni dirette e privilegiate sullo stato di insolvenza della società. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)

Nell’ambito dell’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l.f. la differenza tra attivo liquidato o liquidabile nella procedura concorsuale e attivo accertato può costituire un criterio utile cui ricorrere nella ricostruzione del danno che dovrà essere effettuata in via equitativa qualora la società abbia operato in condizioni di strutturale sottocapitalizzazione, rappresentando dati falsi nei bilanci e sia quindi impossibile individuare in modo specifico il nesso esistente tra le singole violazioni ed il danno. In tale ipotesi, l’espressione del danno alla società ed ai creditori provocato dalla prosecuzione colpevole dell’attività e dall’inerzia dei sindaci può essere individuato nell’aumento del passivo su un patrimonio sociale realizzabile se immutato. (Franco Benassi) (riproduzione riservata)


 

omissis

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

a)           Con atto di citazione ritualmente notificato rispettivamente il 9, 9, 8, 10 e 9 luglio 1999, il curatore del Fallimento S. srl conveniva in giudizio X. A. e X. R., Y. Z., R. S. e S. D., per far accertare la loro responsabilità, rispettivamente quali amministratori, i primi due e quali sindaci, gli altri tre, della fallita S. Srl, in ordine a fatti – commissivi ed omissivi – correlati alla mala gestio ed all’omesso controllo di cui in atto di citazione e già dedotti nell’attività processuale ante causam (avviata ex art. 146 l.f. dal giudice delegato al fallimento stesso, con la misura del sequestro conservativo concesso fino a 3 miliardi Lit e confermato dal collegio il 22.11.1999) e per l’effetto condannare i convenuti in solido tra loro al risarcimento in favore del Fallimento attore, in persona del suo curatore, di tutti i danni correlati ai lamentati comportamenti, da liquidarsi tendenzialmente, e salvo altro criterio, alla stregua della differenza tra l’ammontare del passivo accertato e dell’attivo realizzato dalla procedura ovvero nell’ammontare provato all’esito dell’espletanda istruttoria o comunque ritenuto equo e di giustizia, oltre agli interessi legali e rivalutazione monetaria; a tale domanda si accompagnava anche quella al pagamento delle spese del presente giudizio e di quelle della fase cautelare.

b)           L’azione di responsabilità procedeva dall’analisi delle cause che avevano, come indicato nella relazione ex art. 33 l.f. del curatore (doc.3 att.), fondato – in data e con sentenza del 4.4.1997 – la dichiarazione di fallimento della società S. Srl, attiva nel settore costruzioni edili ed industriali; si trattava di gravi irregolarità ed inadempienze poste alla base della citata anticipazione cautelare sia nei confronti dell’organo amministrativo che dei componenti l’organo di controllo; va invero dato atto che il provvedimento del 11.06.1999 del Presidente Delegato al Fallimento autorizzava non solo l’esercizio dell’azione ex art. 146 l.f., ma anche la misura cautelare preventiva del sequestro conservativo sui beni, mobili e immobili, dei predetti amministratori e sindaci, concesso sino a 3.000.000 Lit ed eseguito mediante trascrizione sugli immobili di proprietà dei sindaci Y. e R., direttamente e con esito positivo (per € 5.422, 80 di valore) presso lo studio del Dott. Y., direttamente e con esito negativo presso l’abitazione del Dott. Y., nelle forme del sequestro presso terzi, e precisamente verso varie banche, nei confronti di Y., R. e S..

c)           I fatti in cui sarebbe consistita la mala gestio risiedevano essenzialmente in attività ed omissioni quanto agli esercizi 1994-1995, a cominciare dalla dedotta non corrispondenza al vero del bilancio dell’esercizio 1994, chiuso a fine aprile 1995 sulla base di una situazione di mera ricostruzione appROSSImativa della contabilità sociale, necessitata dal venire meno della contabilità originaria a causa di un incendio del 18.12.1994 (nei locali, sede della società fallita, di proprietà del X. A.); la qualità tecnica del presidente del collegio sindacale Y. (in quanto dottore commercialista) non aveva allertato il medesimo ai doverosi controlli, tanto più necessari in difetto di una contabilità ordinata e storica; vi era poi una discrasia circa le modalità e le entità delle riprese dei conti nel passaggio all’esercizio successivo, in particolare con riguardo alle voci delle immobilizzazioni materiali e delle rimanenze dei servizi, con ipervalutazione dell’attivo di circa 4 miliardi Lit, ascendente a circa 7 se si considera che la voce variazioni delle rimanenze è stata appostata in valore assoluto (3.578 milioni Lit anzichè 314 milioni Lit), ciò determinando una grave erroneità nel risultato di esercizio, chiuso in attivo per 18 milioni Lit ed invece di fatto in perdita, con azzeramento del capitale sociale ed obblighi di informazione degli amministratori di fatto non assolti;

d)           Pari evidenza critica era assicurata alle seguenti ulteriori circostanze: bilancio relativo all’esercizio 1995, censurato anche sul punto della carenza di nota integrativa (degli amministratori) e relazione sulla gestione (dei sindaci); annotazione in c/c tardiva del mancato adempimento di effetti bancari non onorati da S. srl alla scadenza, senza rilievi da parte dei sindaci; ricorso sistematico al credito bancario mediante l’allegazione di situazioni ottimistiche e smentite di lì a poco (come a fine 1995) con risultati di esercizio opposti (1.300 milioni Lit passivo contro 140 milioni Lit attivo); omessa stipulazione di idonea copertura assicurativa sull’immobile; finanziamenti soci restituiti senza delibera; acquisto da parte di S. srl delle aziende dei due amministratori X. (nel febbraio ed ottobre 1996), nonché di altri beni da uno di essi, con sovraccarico di passività in capo alla cessionaria e dubitabilità dei valori di ingresso; cessione, pochi mesi prima del fallimento, del ramo d’azienda dell’esecuzione dei lavori pubblici alla società I. srl, società costituita poco dopo l’incendio delle scritture contabili di S., con socia al 91% la figlia dell’amministratore A. X. (con addebito del divieto di effettuare nuove operazioni), circostanza accompagnata dall’affitto alla stessa del ramo d’azienda dei cd. lavori privati; assunzione disinvolta almeno a far data dal 1.1.1995 di nuovi appalti;

e)           Ciò premesso, e sulla considerazione iniziale di uno stato passivo di circa 5, 5 miliardi Lit, le operazioni censurate avrebbero arrecato un pregiudizio pari a Lit 4.300 milioni circa, con necessità di risarcimento sia in capo agli amministratori (autori di operazioni contro il blocco discendente dalla norma) sia presso i sindaci (del tutto omissivi quanto a controllo ed attivazione dei poteri di segnalazione), la cui diligenza appariva non seguita, anche in ragione della base sociale ristretta della compagine, nonché dell’attività di commercialista di fiducia del presidente e di impiegata del suo studio della sindaco effettiva R.;

f)            I convenuti X. A. e X. R. si costituivano il 21.10.1999 depositando comparsa di costituzione e risposta in cui contestavano le affermazioni di parte attrice chiedendone il rigetto, in particolare eccependo la nullità della domanda attorea per difetto di determinazione della cosa oggetto della domanda (ex art. 163 n. 3 c.p.c.), nella quale difetterebbe una precisa indicazione del danno e della sua entità nonché l’esigenza di sospensione ex art. 295 cpc del presente giudizio, in quanto intimamente dipendente dalla soluzione di tutte le controversie recuperatorie esperite o promuovibili dalla curatela; nel merito, veniva respinta la responsabilità, deducendo tra l’altro la correttezza dei bilanci e del metodo di ricostruzione delle scritture dopo l’incendio, la linearità dei finanziamenti fatti alla società (da A. X.), l’irrilevanza della questione del ritardato protesto degli effetti, l’inconsistenza dell’addebito sull’insufficiente copertura assicurativa, la coerenza con l’oggetto sociale di acquisti e atti di circolazione d’azienda; per l’ipotesi di riconosciuta responsabilità si invocava una concorrente obbligazione di garanzia del commercialista di fiducia, factotum contabile nonché presidente del collegio sindacale Z. Y.;

g)           con una prima comparsa depositata il 28.10.1999 si costituivano i due sindaci Y. e R., con chiamata in garanzia dei terzi RAS e Unipol; nel merito essi respingevano ogni addebito, in particolare e tra l’altro invocando la legittimità del metodo semplificato nella redazione dei conti e semmai la mera irregolarità formale, a tutto concedere, degli addebiti contabili residui, la tempestività dei rilievi sull’esercizio 1995 e la riconducibilità dell’opportunità di adottare le misure di cui all’art. 2446 c.c. sin dall’anno prima ma altresì la ragionevolezza della spiegazione di tale omissione per via del citato incendio;

h)           nella sua comparsa di costituzione dep. il 21.10.1999 l’altro sindaco, S. D., deduceva la sua giovane età, sin dalla nomina del 18.2.1995 (quando aveva 23 anni), la decisività della considerazione dell’incendio a spiegazione del metodo seguito nel controllo contabile sul bilancio 1994, la necessità di ricorrere a valutazioni ex ante per misurare la responsabilità del sindaco nell’obbligazione di mezzi che connota il suo dovere;

i)             differita la prima udienza per procedere alla chiamata in causa della Riunione Adriatica di Sicurtà RAS Spa e dell’Unipol Assicurazioni Spa, compagnie presso le quali risultavano in essere coperture assicurative in relazione all’attività professionale esercitata dai primi due sindaci (in realtà solo Y.), all’udienza di prima comparizione del 15.6.2000 si costituiva Unipol spa depositando fascicolo con comparsa di costituzione e risposta, mentre era dichiarata la contumacia della RAS Assicurazioni, nonché fissata udienza ex art. 183 cpc per la quale alfine RAS spa si costituiva. La causa veniva quindi rinviata all’udienza del 28.06.2001, previa revoca della dichiarazione di contumacia della RAS assicurazioni e rigetto dell’istanza di sospensione ex art. 295 cpc avanzata dalla difesa X.. Unipol spa opponeva la violazione, da parte di Y., della clausola 4.6 del contratto, per aver egli taciuto circostanze o situazioni che potessero determinare richieste di risarcimento e comunque invocava l’eccezione di inesattezza o reticenza ex artt.1892- 1893 c.c. al momento della stipula del contratto, nonché il carattere di polizza a secondo rischio rispetto a quella in essere con RAS ed un periodo di copertura limitato. RAS spa, costituitasi dunque il 9.2.2000, eccepiva la violazione da parte di Y. dell’art. 1910 c.c., non avendo egli comunicato la sussistenza dell’altra polizza.

j)             Questo g.i., con ordinanza del 10.08.2001 pronunciata a scioglimento della riserva, rigettava tutte le istanze di sospensione e rimessione al collegio e fissava ex art. 184 cpc l’udienza del 9.05.2002, con termine per le parti per il deposito di memorie istruttorie e repliche; ammesse in parte le prove e la c.t.u. con ordinanza 16.8.2002 la causa, istruita mediante le prove orali e la copiosa documentazione versata in atti, perveniva alla competenza decisoria del collegio, previa rassegna delle conclusioni come in epigrafe.

MOTIVAZIONE

Il Tribunale ritiene la domanda attorea fondata e, parimenti, in parte fondate le azioni di manleva quali esercitate dal sindaco Y. nei confronti dei chiamati in causa, nei limiti seguenti.

1.    Quanto alle difese processuali esaminabili: l’utilizzabilità della comparsa conclusionale dei convenuti Y. e R. appare preclusa per effetto della rituale eccezione di tardività nel deposito (avvenuto solo il 30.1.2007, dunque oltre i termini di cui all’art. 190 c.p.c., decorrenti dall’udienza di precisazione delle conclusioni, tenuta il 30.11.2006) sollevata in memoria di replica dall’attore, nonché dai convenuti X.;

2.    Quanto alla domanda di sospensione necessaria ex art. 295 c.p.c.: la richiesta – rigettata a verbale il 22.11.2000 e poi nell’ordinanza del 10.8.2001 dal g.i. – già proveniente dai X. e da S. va respinta, conformemente alle motivazioni espresse dal g.i. il 10.8.2001, poiché non sussiste alcuna relazione di pregiudizialità necessaria tra gli accertamenti propri delle azioni lato sensu recuperatorie intraprese o promuovende dalla curatela e la presente causa; il riferimento della disposizione processuale ad una <controversia> la cui soluzione si interponga in termini di pregiudizialità logico-giuridica ad un’altra non rinviene invero in alcuna fase liquidatoria della procedura concorsuale (cui appartengono le iniziative del curatore con le azioni) il contesto di disputabilità di status e diritti decisivo ai fini di alcuna delle statuizioni, anche condannatorie, correlate all’azione di responsabilità ex art. 146 l.f.; anche la misura del risarcimento attiene invero a parametri che, comunque ricostruiti, concernono una nozione di danno risarcibile che non mostra alcuna coincidenza perfetta né con il passivo concorsuale (ricostruito con altre regole, di efficacia in primo luogo e di mera facoltatività delle domande di insinuazione, dall’altro) né con la mera differenza rispetto all’astratta conciliazione tra l’attivo liquidato e distribuito (poiché il pregiudizio a società e creditori sorge ex se dall’illecito ed il soddisfacimento per effetto della liquidazione concorsuale ristora un debito di valore senza alcuna gerarchia delle operazioni determinative della provvista necessaria rispetto a nessuna azione tra quelle di massa); mancando infine possibili conflitti fra giudicati e non potendo il nesso essere collocato a livello di mero coordinamento di effetti pratici, l’eccezione va disattesa;

3.    quanto all’eccezione di nullità dell’atto di citazione in punto di determinazione della cosa oggetto della domanda (art. 163 n. 3 c.p.c.): la curatela agisce per conseguire il risarcimento del danno causato dagli amministratori e, per i comportamenti omissivi, dai sindaci alla società ed ai creditori sociali, ben individuando i titoli da cui tale pretesa troverebbe fondamento con una selezione graduata e progressivamente precisa dei criteri di determinazione dello stesso pregiudizio all’esito delle risultanze dell’istruttoria, cui ha contribuito inquadrando sin dagli atti d’esordio i mezzi di accertamento e gli strumenti di verifica del materiale narrativo e documentale versato in atti; tale sequenza, anche alla luce dell’istruttoria storica espletata, è risultata assai pertinente all’identificazione delle domande finali, ampiamente anticipate proprio dalla enunciazione del pluralismo possibile dei criteri di risarcimento del danno, la differenza tra attivo e passivo, il danno specifico, i netti patrimoniali, l’equità con riguardo ad uno o più di essi;

4.    nel merito e quanto ai presupposti per la responsabilità degli amministratori e dei sindaci: sono fatti pacifici sia le cariche gestorie nella sequenza descritta dall’attore sia le epoche e la composizione dell’organo di controllo in carica; A. X. è stato a.u. della società sino al 1992, poi dal maggio del 1992 presidente del c.d.a., mentre R. X. è stato consigliere del c.d.a., entrambi nella veste sino alla dichiarazione di fallimento (4.04.1997); Z. Y., dottore commercialista e consulente della società (come da fatture prodotte dall’att. e come di fatto non smentito con convinzione, stante anche il rifiuto all’esibizione ex art. 210 c.p.c.), ha presieduto dal maggio 1992 il collegio sindacale, organo di cui divenivano componenti anche la sua impiegata di studio S. R. e D. S.; tale organo venne sciolto per effetto della delibera di riduzione del capitale sociale sotto i 200 milioni Lit di fine novembre 1996; sul piano probatorio le fonti considerate attingono direttamente alla relazione del c.t.u. che ha potuto, su consenso delle parti, acquisire anche ulteriori documenti, in particolare ricostruendo gli esercizi 1994-1995 partendo dagli esercizi ancora anteriori, oltre che dalle prove orali e da altra documentazione versata, tra cui atti interni della procedura fallimentare, fatture, estratti conto, contratti di vendita;

5.    tenuto conto della causa petendi e in un’ordinazione dei fatti quale scelta dalla curatela al fine di fondare la mala gestio ed il controllo riprovevole sulla stessa, si seguono le vicende di rappresentazione contabile e delle iniziative, per la rispettiva competenza, proprie degli atti e delle omissioni dei convenuti con riguardo ai due esercizi indicati come contesti in cui i danni si verificarono o comunque ebbero causa rilevante in questo processo rispetto al pregiudizio occorso a società e creditori della medesima; va peraltro premesso, anche come circostanza in grado di dettagliare l’indice di esigibilità delle prestazioni informative di amministratori e sindaci, che S. srl era società di fatto attiva, in coerenza con l’oggetto sociale, essenzialmente quale subappaltatore rispetto ad altre più grandi imprese di costruzioni o enti, in un’area territoriale tendenzialmente circoscritta alla regione Emilia Romagna ed in particolare alla provincia di Bologna, pur essendo iscritta all’albo nazionale dei costruttori; va poi escluso che l’essere i X. operativi nell’azienda sociale li potesse, anche per effetto del rapporto di fiducia tecnica conferita al commercialista Y. (Trib. Roma 14.11.2003), esonerare dal comune dovere di diligenza (Trib. Napoli 9.1.2002) che, quanto ai bilanci, integra sia la doverosità della loro formazione sia il precetto di peculiare cura che ne contrassegna la redazione, ad essi riferibile secondo il canone dell’art. 2392 c.c. e dunque proprio del mandatario, nell’interesse della società e dei creditori e dei terzi;

6.     quanto all’esercizio chiuso al 31.12.1994: la circostanza dell’incendio, occorso allo stabilimento e soprattutto alla contabilità societaria, non appare essere stata tenuta in conto in modo adeguato dagli amministratori, che hanno redatto una riclassificazione appoggiandosi ad una ricostruzione più accurata per la prima volta effettuata solo a fine 1995, mentre il bilancio del 2004 è stato accompagnato da una atipica e sintetica nota integrativa in forma abbreviata, formata il 31.3.1995; proprio la sostanziale indisponibilità della contabilità e la precarietà degli strumenti informativi acquisiti da terzi avrebbero invero dovuto imporre innanzitutto un’enunciazione di massima evidenza dei criteri seguiti per la formazione delle varie poste, pur se proprie di un bilancio redatto in forma semplificata; all’opposto, come confermato dalla c.t.u., all’attivo sono indicate come rimanenze finali Lit 3.578 mil. circa, espressione del valore dato a fine esercizio a stati di avanzamento (ancora da fatturare), cioè beni in corso di lavorazione, semilavorati e finiti; il confronto va fatto con le esistenze iniziali, cioè le rimanenze di fine esercizio dell’anno prima (1993), indicate in Lit 3.264 mil. circa (che costituiscono componente negativa di reddito).La differenza, pari a Lit 314 mil, va ascritta, secondo le regole contabili vigenti dall’esercizio 1993, tra i componenti positivi di reddito (come parte del valore della produzione). L’errore – in grado di alterare il risultato di esercizio e non giustificabile, anche data l’assistenza contabile ed il controllo sindacale, dal carattere allora recente della modifica normativa sul punto – risiede dunque nell’aver posto in conto economico non il solo incremento delle rimanenze (la cd. variazione) bensì e tra i ricavi l’intero importo delle rimanenze finali, mentre tra i costi della produzione, ad incremento degli stessi, si registra la differenza di Lit 314 mil. cit. (come variazione delle rimanenze); né si può dire che tale metodologia si sia limitata a riproporre, errando, lo schema classificatorio precedente, poiché in sostituzione dell’intero valore delle rimanenze inziali (in contrappeso all’intero valore di quelle finali, allora qualificato tra i ricavi) S. srl ha indicato tra i costi un valore arbitrario (il differenziale delle esistenze), con il risultato di flettere molto meno l’utile di esercizio, certamente meno gravato di costi nella sua composizione; la gravità dell’addebito, come esattamente ricostruita dalla ctu, promana peraltro da una conforme prassi già seguita dagli amministratori per gli esercizi precedenti (1992-1993), con lo scopo, immanente a tali scelte, di <<stabilizzare gli imponibili fiscali nella misura desiderata>> (ctu p.9), mentre per l’anno seguente il meccanismo è di fatto servito ad occultare la perdita d’esercizio; si sono dunque avuti incrementi fittizi dell’ordine di Lit 416 mil (1992), Lit 1.677 mil. (1993) ed infine Lit 3.264 mil. (1994); né la vicenda dell’incendio né il passaggio a disciplina contabile diversa hanno dunque svolto alcun ruolo impeditivo a che gli amministratori ed i sindaci disponessero di un corretto strumento di rappresentazione delle rimanenze, così dando coerenza alla <<scarsa collaborazione dei fornitori e dei clienti>> (nota sindaci p.1); in effetti, il valore delle rimanenze, è all’apparenza sproporzionato anche rispetto ai ricavi (coincidenti sostanzialmente con la fatturazione), cioè di 5.500 Lit mil.

7.    Altra censura, costantemente riferita dall’attore, concerne la debolezza se non l’inesistenza di adeguate poste che, a titolo di fondo rischio o anche solo di spese future, potessero contrappesare un rischio di forte approssimazione del bilancio stesso; lo stesso X. A., nella nota difensiva depositata nell’ambito dell’istruttoria prefallimentare (doc.7 att.) riconobbe che a seguito dell’incendio S. aveva sostenuto <<ingenti costi straordinari e non previsti>>. Se appare documentato che i dati provennero da scarne informazioni di terzi, sia la ripresa dei valori precedenti sia, soprattutto, la ricostruzione del conto economico si dovrebbero prestare a qualificazioni numeriche appROSSImate con prudenza pari all’incompletezza del dato, mentre l’unico fondo rischio ed oneri ospitava il t.f.r. (per Lit 180 mil.); tale omissione ha riguardato decisive (dato il settore ed il metodo di formazione dei ricavi) poste dell’attivo, tra cui i crediti (nemmeno svalutati delle percentuali concesse dal fisco ed invece riportati al valore nominale, nonostante le difficoltà finanziarie dei committenti e nelle operazioni di incasso, v. altresì nota A.X. doc. 7 att.); di particolare gravità, date le premesse, risulta allora l’attestazione di attendibilità dei dati aziendali espressa nella nota dei sindaci (doc.6 att.); altro dato critico concerne le immobilizzazioni materiali, indicate per il 1994 a 1.588 Lit mil., somma superiore ai 1.448 Lit mil. dell’anno prima, benchè lo stesso A.X. avesse dichiarato (in sede di istruttoria prefallimentare) che con l’incendio buona parte dei beni era andata distrutta; tale elemento unitamente ad un utilizzo prudente dei fondi di ammortamento avrebbe dovuto indurre il c.d.a. a formare un bilancio con una voce meno alta, il che avvenne – tardivamente – solo a fine 1995, quando la consistenza, riferita però al 1.1.1995, scese di 495 Lit mil., differenza che può essere ascritta ad un eccesso della corrispondente posta di bilancio nel frattempo 6 mesi prima approvato; ciò induce a concordare, come da risultanze della c.t.u., che già alla fine del 1994 la società aveva una perdita di 2.910 Lit mil. ed un patrimonio netto ragionevolmente rettificabile in – 2.628 Lit. mil., anziché + 300 Lit. mil. (capitale riserve ed utile); da tale circostanza, almeno a marzo-aprile 1995 gli amministratori avrebbero dovuto assumere le decisioni conseguenti con ricapitalizzazione o scioglimento (o richiesta di fallimento) e parimenti i sindaci avrebbero dovuto percepire tale negatività di esercizio e flessione dei valori patrimoniali con allerta almeno verso i soci ed il mercato (v. infra);

8.    quanto all’esercizio chiuso al 31.12.1995: l’insufficienza informativa segnalata per i conti dell’anno precedente è riscontrata ad identico modo, poichè il bilancio, formalmente redatto secondo lo schema CE, è stato accompagnato da una scarna nota integrativa che del modulo legale aveva solo l’apparenza (manca una esaustiva relazione sulla gestione), così come scarna di illustrazione critica è la relazione dei sindaci; sul piano contabile si dà innanzitutto la non coincidenza tra le rimanenze finali dell’esercizio 1994 (3.578 Lit mil.) e la nuova voce 1995, data dalla sommatoria di lavori e materie prime ( 52.210 e 56.200 Lit. mil), mentre le rimanenze finali del 1995 sono appostate a Lit 97.904 mil.; tale voce esprime un alto grado di non attendibilità perché si appoggia, secondo il documento accompagnatorio, ad un inventario formato per entità ricalcolate ex post e dunque riferite al 1.1.1995 (attrezzature e giacenze), una <<ricostruzione reale>>> anche per i sindaci senza che tuttavia agli atti sia stato rinvenuto – come possibile anche durante la c.t.u. – alcun serio atto inventariale ed estimatorio, fondato su un minimo di sapere tecnico; ancor più grave appare il valore espresso alle immobilizzazioni materiali che, nel bilancio 1994, erano a 1.186 Lit mil e nel nuovo esercizio – sulla base dell’enunciazione di una perizia priva dell’indicazione dei criteri di stima utilizzati – sembrano ridursi senza poter comprendere come i fondi di ammortamento siano stati azzerati; una voce particolarmente indiziante della manipolazione del dato contabile è poi costituita dall’inserzione, all’attivo dello stato patrimoniale, di una posta pari a ben 5.771 Lit mil quale saldo del <<bilancio di apertura>>, all’apparenza un credito connesso all’indennizzo da incendio, poiché nel documento accompagnatorio del c.d.a. se ne dà conto come effetto di una consistente riduzione delle attività ma anche di una possibile liquidazione, da cui l’appostazione come credito; il collegio sindacale invece ignora tale posta priva di illustrazione, né il suggerimento ermeneutico (già di per sé acrobaticamente applicabile ad un bilancio da redigere secondo schemi omogenei di fonte legale) emerso dal c.t.p. sembra persuasivo, ove si sposti la voce come componente negativa di patrimonio netto, in sostanziale rettifica e conseguente flessione del deficit patrimoniale 1995 a Lit 6.777 mil; si tratta di un’operazione reinterpretativa arbitraria, poiché – come notato dal ctu - un eventuale <<storno della voce dell’attivo deve transitare necessariamente per il conto economico quale insussistenza attiva>>; in realtà lo storno dell’attivo, in difetto di riserve utili portate a nuovo, incide sul risultato dell’esercizio 1995, tant’è che il ctu ha calcolato un deficit patrimoniale di ben 9.706 Lit mil, dovendosi aggiungere la perdita contabilizzata a bilancio (Lit 1.306 mil) a tale storno dell’attivo;

9.    quanto agli esercizi sociali fino al fallimento (4.4.1997): di peculiare significatività, nella progressione verso l’insolvenza, è la delibera 27.11.1996 con cui S. srl riduce il capitale sociale per perdite, scioglie il collegio sindacale ma richiama una perdita (di Lit 1.006 mil) che è il deficit patrimoniale; dunque la società omette di rappresentare la vera perdita di esercizio, pari a Lit 1.306 mil.; tenuto poi conto che, sulla base di una situazione di periodo (al settembre 1996) si sarebbe data una perdita ulteriore di Lit 989 mil, il risultato sarebbe dovuto essere di perdita di Lit 101 mil e riserva legale di Lit 50 mil ; anche il bilancio al 31.12.1996 chiude con perdita di Lit 2.088 mil.e a sua volta la riclassificazione opera del bilancio del curatore aggiunge una perdita al 4.4.1997 di ulteriori Lit 54 mil, il che sorregge – secondo il CTU – un deficit patrimoniale di Lit 9.905.009.198, incrementando le perdite 1996-1997 un deficit a Lit 9.706.833.751, già al netto dell’imputazione a capitale dei versamenti dei soci;

10.                               quanto al mancato protesto di effetti cambiari scaduti: la circostanza emerge dalla tipologia dei rapporti intrattenuti con un istituto (Banca di credito cooperativo di Loiano) con il quale S., come si evince dagli estratti conto, ha ottenuto, senza alcuna plausibile ragione, l’addebito dei propri insoluti (effetti emessi e non pagati) in epoche sistematicamente ritardate rispetto alle scadenze; si tratta di una modalità operativa che è coerente con un ritardo nell’emersione dell’insolvenza ed al contempo esprime una cattiva percezione della sintomaticità da parte dei sindaci;

11.                               quanto al ricorso sistematico al credito mediante situazioni patrimoniali e bilanci modificati: la circostanza è stata individuata nell’operazione di finanziamento (un prestito bancario) richiesto ad un consorzio di garanzia, cui S. presentò una situazione reddituale positiva (con utile di 140 mil Lit), formata al 30.11.1995, mentre di lì ad un mese l’esercizio si andava a chiudere con perdita di oltre 1.300 Lit mil.

12.                               quanto all’acquisto da parte di S. di aziende dei X., gli amministratori: tali operazioni (acquisto dell’azienda artigiana di A.X. per Lit 11.000.000, dell’azienda artigiana di autotrasporti di R.X. per 150.000.000) hanno perso, nel corso del processo, la valenza inizialmente suggerita dall’attore (non sono state mantenute le considerazioni negative circa i costi e di conseguenza il controvalore divenuto credito a favore dei cedenti), per cui anche la finale censura alla stregua di atti estranei all’oggetto sociale cede a fronte dell’unica, residua e pur non lieve critica, plausibile solo ove essa sia circoscritta alla violazione del dovere degli amministratori di compiere nuove operazioni; in effetti l’acquisto delle aziende dei soci-amministratori alle date di febbraio e poi ottobre 1996 e da A. X. anche di taluni autoveicoli intercetta tale profilo coordinandosi con la situazione deficitaria della società, che avrebbe imposto al contrario la cessazione di nuovo business ex art. 2449 c.c. previgente; dunque la censura è fondata in tali termini;

13.                                quanto alla cessione e all’affitto di rami d’azienda del 27.11.1996 a I. srl: è pacifico (anche dai riscontri testimoniali) che, pochi mesi prima di fallire, in data 27.11.1996, S. srl cedeva il proprio ramo d’azienda coagulato attorno ai lavori pubblici ad una società, I. srl, costituita poco dopo l’incendio dei locali (avvenuto il 18.12.1994 - atto fondativo del nuovo ente 31.12.1994), inattiva sino alla cessione stessa e con significativa partecipazione di un familiare degli amministratori e soci di S., essendo le quote per il 91% appartenenti a Monica X., figlia di A. X.; l’operazione, in sé, venne conclusa per 227.500.000 Lit, su cui l’istruttoria non ha permesso di riscontrare indici di svalorizzazione, poiché anche nella ctu si è preso atto – così rispondendo al quesito del g.i. – che nel frattempo la curatela (in una seconda relazione ex art. 33 l.f., del 17.9.2003) aveva riconosciuto che la tipologia del ramo ceduto e la sua dimensione presentavano un interesse di mercato improbabile, al punto da giustificare il subentro nel contratto per conseguire l’incasso del prezzo; le medesime constatazioni possono riprodursi per altra operazione coeva, l’affitto ancora ad I. srl del ramo d’azienda coagulato attorno alle commesse da privati, dandosi atto che curatela e affittuario hanno proceduto a risoluzione consensuale; il che implica, con riguardo ad entrambi gli atti, che la unicità di direzione economica delle operazioni ed il conseguente conflitto d’interessi sono qui rilevanti in quanto fattori integranti la violazione del divieto di nuove operazioni ex art. 2449 c.c. prev. ed altresì l’obbligo di richiedere il fallimento evitando, con il ritardo e gli atti di gestione, l’aggravamento del passivo, così potendosi riqualificare l’illecito degli amministratori;

14.                               quanto all’assunzione di appalti dall’esercizio 1995: tale censura, riaggregativa di altre fattispecie, si correla in effetti alla prosecuzione dell’attività d’impresa nonostante le perdite mal contabilizzate sull’esercizio 1994 e, nello specifico, puntualizza gravi carenze d’istruttoria nell’assunzione di appalti che – date le caratteristiche del settore – avrebbero inevitabilmente generato bisogni di liquidità proporzionati, anche tenuto conto delle sofferenze già note in S. per altri cantieri;

15.                               quanto alla stipulazione della polizza assicurativa: la questione è stata affrontata all’esito dell’esame dei profili indennitari seguiti all’incendio dei locali di S. srl e la constatazione della modestia del massimale assicurato (Lit 100.000.000) appare censura applicabile agli amministratori sia per la concentrazione nell’immobile di tutte le attrezzature, scorte, magazzino oltre che contabilità della società, per tutti i suoi rami d’azienda e con riguardo a tutti i cantieri sia per il fatto che beneficiario della polizza era il solo A. X., proprietario del bene e non anche la società, che invero non fruiva di alcuna autonoma copertura; la scelta gestoria, gravemente imprudente, può essere ascritta a colpa degli amministratori determinando un vincolo eziologico diretto sulla definitiva allocazione del rischio d’impresa per il quale nessuna ragionevole e conforme a normale prassi programmazione di cautela era stata congegnata;

16.                               quanto al rimborso del finanziamento soci: dalle schede di mastro degli anni 1995-1996 (doc.15 att.) si osservano continue operazioni di rimborso ai soci, effettuate in epoca in cui lo stato di agonia finanziaria della società era evidente (per effetto della sussistenza di perdite, pur non contabilizzate), per cui tali restituzioni non trovano apparente giustificazione; ciò sia per la debolezza della imputazione causale con cui le stesse somme erano state versate (dovendosene presumere la possibile natura di finanziamenti in conto capitale, in difetto di specifici documenti a supporto della natura di mutuo delle erogazioni stesse) sia per la devoluzione di risorse finanziarie, in condizioni di illiquidità, a creditori – a tutto concedere – comunque o postergati a quelli concorsuali o comunque chirografari e in ogni caso titolari di informazioni più dirette sullo stato di insolvenza della società stessa; tali operazioni hanno dunque avuto l’effetto di decremento diretto del patrimonio sociale;

17.                               quanto all’epoca da cui risultava la causa di scioglimento della società ex art. 2448 c.c. prev.: lo stato di impotenza economica di S. srl può essere ragionevolmente dunque collocato almeno ai primi mesi del 1995, in occasione della necessità dell’organo amministrativo di riordinare ed anzi ripristinare – dopo l’incendio del 18.12.1994 - un adeguato sistema contabile e di organizzazione dei flussi dei movimenti economici; la percezione delle perdite, già provenienti dai conti dell’esercizio 1994 ed invero risalenti ad epoche anche anteriori, può dirsi propria, a causa delle operazioni sopra descritte, delle cognizioni degli amministratori ed evincibile altresì dal modo con cui essi hanno allestito il bilancio 1994; ma lo stesso convincimento, convergendo indizi gravi precisi e concordanti, concerne la posizione del collegio sindacale, assai contiguo alla gestione di una società a base sociale familiare e ristretta e presieduto dal commercialista di riferimento (Y.) in affiancamento ad impiegata dello studio (R.); tali fattori convincono dunque che già l’assemblea di approvazione del bilancio 1994 doveva assumere determinazioni completamente diverse, affrontando le perdite e la situazione rivelatasi conforme alla previsione dell’art. 2447 c.c., dal momento che anche i citati finanziamenti dei soci, di fatto, non sembravano consegnati ad apportare mezzi finanziari propri in via definitiva;

18.                               quanto alla responsabilità degli amministratori: i criteri di imputazione ascrivibili agli amministratori, già anticipati e qui riassumibili, si fondano su una serie continua ed omogenea di superficialità nella cura dell’interesse sociale che l’approvazione del bilancio 1994 ha solo evidenziato in modo paradigmatico e che la mancata attivazione dei meccanismi societari (2447 c.c.) o giudiziali (richiesta di autofallimento) di contenimento hanno confermato; l’eccezione per cui i X., da sostanziali gestori di un’azienda di costruzioni, non potevano avere le competenze dell’amministratore di società non ha alcun pregio di fatto oltre che giuridico, poiché smentita dalla volontarietà dell’assunzione della forma societaria a sodalizio d’impresa e comunque dal carattere elementare dei doveri violati, con rilevanza perciò della fattispecie di cui all’art. 2392 c.c.; dagli atti, richiamandosi sul punto proprio la delibera del 27 novembre 1996 e le alterazioni contabili ancora ivi assunte, emerge che A. X. e R. X. hanno perseverato in un intento di continuità aziendale senza alcuna reale prospettiva di ripristino delle ordinarie condizioni di redditività degli elementi residualmente organizzati, non chiedendo nemmeno in quel frangente il fallimento;

19.                               quanto alla traslazione della responsabilità degli amministratori in capo ai sindaci ed in particolare al presidente dell’organo di controllo Z. Y.: l’azione di manleva o garanzia così introdotta, sia pur in via subordinata al riconoscimento di una propria causazione riprovevole del danno da parte dei X., ha trovato efficace contrasto nelle eccezioni di Y. (e R.), senza che peraltro esse fossero a loro volta idonee a rimuovere il diverso e parallelo titolo della propria responsabilità; in particolare dall’istruttoria è emerso che Y. partecipò e fu retribuito come consulente all’atto di nascita della S. srl (1992) senza che, successivamente, tali prestazioni – benchè non documentate con fatture – siano venute meno del tutto per il solo fatto dell’assunzione della carica di presidente dei sindaci; le testimonianze e gli interrogatori acquisiti, pur esprimendo un tasso non elevato di attendibilità – quanto ai testi - anche per il provenire da collaboratori del Y. e soprattutto per essere smentite da altri testi, comunque indicano una fitta rete di contatti e comunicazioni fra società e Y., non solo in occasione della redazione dei bilanci; lo stesso Y. ha dichiarato (v. verb. 17.12.2003) di aver assunto <<più un ruolo di controllo e cioè Presidente del collegio sindacale e quindi meno di consulenza>>, ammettendo perciò che quest’ultima continuava; e tuttavia, se ciò documenta in modo incontrovertibile la consapevolezza del Y. dell’andamento della società S. e delle sue difficoltà, non vale anche a trasformare tale sindaco e consulente nell’autore mediato di tutte le condotte gestorie formalmente ed operativamente riferibili ai X. (nella cui azienda il personale da loro diretto comunque redigeva il bilancio); non è infatti risultata provata, quale unica fattispecie idonea ad eliderne o attenuarne la responsabilità di concorso, quella ingerenza e cointeressenza all’amministrazione attiva, reale nei meccanismi decisori aziendali ed apparente nei rapporti con i terzi, necessaria a scriminare la condotta dei X. elevando il ruolo del Y. a quello di responsabile per i danni cagionati dalla gestione dei due amministratori in un meccanismo di condivisione della gestione, in realtà appunto non provato; ciascuno di essi, dunque, è stato correttamente chiamato a rispondere degli illeciti societari a titolo proprio;

20.                               quanto alla responsabilità dei sindaci: la responsabilità dei componenti il collegio sindacale di S. srl si correla alla pluralità dei fatti sopra tratteggiati ed individuanti la responsabilità degli amministratori, essendo risultata sussistente una condotta omissiva sul piano dei controlli, cedenti a loro carico secondo l’obbligazione di diligenza del mandatario qualificata ex art. 2407 c.c. prev.; la condotta inerte dei sindaci ha riguardo e trae luogo, circoscrivendo la serie delle fattispecie ad essi imputabili, dalla formazione del bilancio relativo all’esercizio 1994 ed in particolare all’omessa attivazione di qualunque allerta, interna (verso gli amministratori) relativamente alla grave incidenza che l’incendio del dicembre 1994 avrebbe dovuto suscitare sia nella rappresentazione dei conti dell’esercizio sia sulle misure con cui contrastare il già descritto deficit patrimoniale, manipolato in tale prima scrittura al punto da farne ora rilevare il carattere del tutto falso; tale perdurante e riprovevole assenza di criticità nelle note a commento del bilancio e nelle comunicazioni a società, amministratori e soci si è riprodotta anche con riguardo al bilancio dell’anno successivo, sino a culminare nell’inerzia anche verso l’esterno mantenuta in occasione dell’assemblea straordinaria del 27.11.1996 che, con lo scioglimento del collegio sindacale per riduzione entro i 200 milioni Lit del capitale sociale, non assumeva alcuna misura ripristinativa dello stesso o altrimenti coerente con l’art. 2447 c.c. e la certa verificazione di una causa di scioglimento in realtà della società stessa ex art. 2448 c.c.; né i sindaci hanno impugnato ex art. 2377 c.c., come sarebbe stato possibile, tali bilanci; emerge al contrario una adesione formale alle conclusioni cui è giunto ogni volta l’organo di gestione con asseverazione pertanto consapevole, per tabulas (v. ad es. nota al bil. 31.12.1995), dei medesimi errori ed interventi artificiali sulle poste di bilancio; ed al contempo l’appiattimento dei sindaci sulle medesime operazioni di aggiustamento continuo dei conti, con elusione sistematica di quel ruolo di terzietà tanto più necessario a fronte di compagini societarie coese in cui non vi è, come nel caso, conflitto critico tra i soci circa la percezione della grave disintegrazione del patrimonio sociale; fondatamente dunque la curatela ascrive ai sindaci, tra gli altri, anche l’omesso ricorso alla denunzia al pubblico ministero perché tale parte pubblica potesse provocare un’osservazione giudiziaria da parte del tribunale sulla mala gestio in corso con lo strumento di cui all’art. 2409 c.c., una soluzione di allerta straordinaria (essendo i soci e gli amministratori refrattarii ad altre soluzioni) da tempo puntualizzata dalla giurisprudenza formatasi sotto il codice previgente al pari della obbligatorietà da parte dei sindaci di impugnare in tali casi straordinari lo stesso bilancio ex art. 2377 c.c. (Cass. 2538/05); è dunque mancata un’iniziativa interna ed esterna dei sindaci idonea ad anticipare le misure di intervento sul capitale, aggredendo l’inerzia degli amministratori, impedendo il consolidarsi di una rappresentazione contabile artatamente positiva o meno grave del reale ed in definitiva assicurando l’adempimento del dovere informativo a vantaggio di società, creditori sociali e terzi circa la venuta meno dell’integrità del patrimonio di S. srl; il grado di scarsa diligenza di Y. e della R. risulta già tratteggiato supra, non essendo controversa – del primo - la qualifica professionale di particolare idoneità – in quanto dottore commercialista – alla percezione della mala gestio ed anche alla selezione degli strumenti idonei di intervento, oltre che – come emerso – la sua non estraneità ad un continuo flusso di informazioni, ancora in chiave consulenziale, con la società stessa (sul punto Y. non ha certo collaborato all’istruttoria, omettendo di ottemperare all’ordine ex art. 210 c.p.c.); tale responsabilità può estendersi in pari grado, oltre che ai fini dell’an, sulla impiegata e sodale nel collegio dei sindaci S. R., di cui non constano atti di autonomia nell’operato; di entrambi invece fa difetto qualsivoglia rappresentazione di atti di vigilanza sulla gestione, così come di accertamento della regolarità della contabilità, specie dopo l’evento straordinario dell’incendio del dicembre 1994, potendosi dire pienamente integrata la violazione di tutti i doveri di cui all’art. 2403 c.c. prev.; né possono essere invocate particolari difficoltà ex art. 2236 c.c., operando S. srl nel mercato delle costruzioni ed in un settore geografico locale ben delimitati e non presentando la relativa prestazione di controllo significative indicazioni di originalità o complessità; la struttura elementare dell’organizzazione di S. ed anche della sua formula imprenditoriale precludono infine, sul punto, di rinvenire qualunque causa esonerativa nella giovane età ovvero nella recente acquisizione dell’incarico del terzo sindaco, D. S., dal cui operato, del tutto confuso ed appiattito con quello dell’organo collegiale di appartenenza (che risultava riunirsi con periodicità ordinaria), non provengono segnali di scarto critico, per quanto flebile (tanto più che anche tale sindaco riconosce all’incendio più volte richiamato l’origine di una imponente distruzione documentale, v.p.9 comp. conl., estesa a tutti i cantieri e dunque della correlata – qui si osserva – ancor più doverosa attività di ricostruzione prudente e non appROSSImativa delle poste dell’esercizio ’94); la regola della solidarietà invocata dalla curatela ex art. 2407 co.2 c.c. trova dunque applicazione rigorosa sia con riguardo alla responsabilità degli amministratori che per quanto concerne i tre sindaci, fungendo la modalità operativa di Y. e R. solo quale circostanza semplificatrice della prova della loro responsabilità, comune ed identica, in punto di profilo di controllo come sindaci, a quella di S., con ciò ribadendosi che tutti e tre hanno violato i doveri loro cedenti ed essendo proprio unica la fonte della loro responsabilità come controllori della S. srl;

21.                                quanto al nesso di causalità: l’assoluta inerzia dei sindaci, sin dall’organizzazione del flusso informativo con gli amministratori in occasione del bilancio del 1994, è alla base di aggravamento certo del dissesto e disintegrazione progressiva del patrimonio sociale, condotto alla flessione di valore in conseguenza di una gestione continuata senza i necessari presupposti di stabilità patrimoniale; sono dunque mancati, da parte della società, proprio quegli interventi sulla formula imprenditoriale ovvero societaria, quali la riduzione del capitale e ricostituzione dello stesso, lo scioglimento della società per perdita del capitale sociale, la dichiarazione di invalidità dei bilanci nulli, l’attivazione di una procedura di amministrazione coattiva su iniziativa del pubblico ministero che ben avrebbero potuto, bloccando la gestione degli amministratori X., impedire il formarsi del pregiudizio alfine rilevato; in sostanza l’intervento dei sindaci, sfociante nella convocazione dell’assemblea dei soci del 27.11.1996, appare del tutto tardivo, oltre che anche parzialmente inefficiente, come supra rilevato, stante la prosecuzione de facto dell’attività sociale ancora fino ad aprile 1997; il nesso di efficienza causale delle condotte degli amministratori, già descritto supra nei paragrafi ad essi dedicati, appare assorbito da una valenza direttamente produttiva, con la pervicace prosecuzione aziendale, della generazione di perdite aggregate e con esse di un passivo integrante altresì la nozione di insufficienza di cui all’art. 2394 c.c. prev.;

22.                               quanto alla determinazione del danno ed ai criteri dell’obbligazione risarcitoria: la progressiva diminuzione della consistenza patrimoniale, collegata ad una continuità aziendale in realtà preclusa dai dati reali dell’andamento economico sin – almeno – dai primi mesi del 1995, ma correlata a dati emersi quali inesatti anche con riguardo ai due esercizi precedenti, non permette una piana applicazione del criterio del cd. danno specifico; la strutturale sottocapitalizzazione di S. srl che provatamente ha operato in perdita, rappresentando dati falsi nei bilanci, rende cioè categorialmente non esperibile il ricorso al criterio diretto della imputazione del pregiudizio in stretta correlazione a ciascuna operazione individualmente censita quale illecita; né appare ricostruibile il complessivo pregiudizio mediante una aggregazione del netto patrimoniale di periodo, quale effetto di una operazione logica di riappostazione di tale voce in conseguenza dell’aggiornamento a ritroso di quale sarebbe stato lo scostamento nel patrimonio senza l’adozione delle condotte, attive od omissive, qui censurate; proprio per tali assorbenti ragioni il criterio guida dello sbilancio, la cd. differenza tra attivo liquidato o liquidabile nella procedura concorsuale e passivo accertato, fornisce in sé ed anche quale principio di razionalità nel ricorso al metodo equitativo la modalità di ricostruzione del danno risarcibile, come ribadito in giur. in presenza soprattutto di omessa o irregolare tenuta della contabilità (così Trib.Milano 15.7.1991, App. Bologna 5.2.1997) ovvero continuazione indebita dell’attività (Cass. 19.12.85, n. 6493); se poi, come nella fattispecie, l’impossibilità di determinare in modo specifico il nesso esistente tra le singole violazioni e l’intero danno può essere conseguenza della tenuta irregolare e fuorviante delle scritture il citato criterio introduce sia una presunzione sia un elemento su cui appunto ancorare la determinazione equitativa (Cass. 2538/05; Cass. 3483/98); va così condivisa la stessa metodologia seguita nella c.t.u. ove puntualmente si è individuata nell’azione della curatela, pur complessivamente riunente nell’art. 146 l.f. i profili del pregiudizio alla società ex art. 2392 c.c. e di quello ai creditori sociali ex art. 2394 c.c., soprattutto ed almeno tale secondo parametro; infatti la prosecuzione colpevole della gestione aziendale e societaria da parte degli amministratori e l’inerzia censurabile dei sindaci hanno determinato, per la rispettiva area di responsabilità, la non conservazione del patrimonio sociale, a garanzia innanzitutto dei creditori della S. srl; l’evoluzione dell’indebitamento è stata così analizzata dall’epoca di certa percezione del citato deficit (data di approvazione del bilancio 1994, cioè 30.4.1995) sino alla dichiarazione di fallimento (4.4.1997) con riclassificazione del dato seguente:

indebitamento v/terzi al 30.4.95,

(somma di quello al 1.1.95 + 1/3

dell’incremento ’95)

Lit 7.199.526.408

indebitamento v/terzi al 4.4.97

Lit 8.956.905.054

incremento indebitamento

Lit 1.757.378.646

Si tratta cioè della <<espressione grezza del danno arrecato ai creditori sociali, in conseguenza della continuazione dell’attività>> (ctu p.30), la misura dell’aumento del passivo su un patrimonio sociale realizzabile se immutato (App. Bologna 15.4.2003). Lo stesso ctu ha poi preso in esame l’incidenza del passivo privilegiato sul totale di quello accertato, ammontante al 18%, accostandovi la presumibile capienza dell’attivo netto ed invece la presumibile insufficienza ad ogni riparto verso i chirografi (tenuto conto di relazione del curatore all’agosto 2003). Lo scorporo di tale quota all’incremento dell’indebitamento, cioè di Lit 316.328.158, condurrebbe così ad un danno risarcibile in Lit 1.441.050.490 (Euro 744.240), prodottosi per violazione del disposto del divieto di continuazione dell’attività ex art. 2449 c.c. prev., dovendosi pertanto considerare come nuove tutte le operazioni compiute nonostante il divieto. Oltre al danno così liquidato, amministratori e sindaci convenuti sono condannati al pagamento, sul debito come sopra indicato, altresì degli interessi dalla data della dichiarazione di fallimento al saldo e nella misura del saggio legale: il primo dies a quo, appare la prima data utile cui riunificare i vari eventi per i quali con certezza si è verificato e riscontrato il pregiudizio sia alla società che ai soci; mentre il tasso legale, con riguardo agli interessi, ricorre come criterio concorrente con la rivalutazione monetaria, parimenti dovuta, stante la natura di debito di valore connessa all’obbligazione risarcitoria e secono i criteri di cumulo come da dispositivo.

Anche altra giur. di merito tende ad identificare la misura del dissesto come coincidente con l’entità del danno ovvero alla riduzione della massa attiva che sarebbe stata disponibile ai creditori sociali (Trib.Bologna 4.12.2003).Sul punto l’attore evidenzia che in realtà occorrerebbe guardare alla situazione patrimoniale al 31.12.1994, epoca alla quale lo stato di dissesto sarebbe dovuto essere noto: tale integrazione condurrebbe a censire un minore indebitamento, potendo all’epoca la società disporre di crediti esigibili di circa 2 miliardi Lit., divenuti all’epoca di fallimento circa 400 milioni Lit, con una riduzione dell’attivo conseguente di Lit 1.600 milioni circa. In realtà, l’indubbia ragionevolezza del suggerimento integrativo non si raccorda ad un’emersione sicura dall’istruttoria di tutte le corrispondenze innanzitutto di tali voci di attivo con i costi in itinere sostenuti dalla società per le attività aperte; ed è invero più dubbia, soprattutto, la possibilità di imputazione circolare sia agli amministratori che ai sindaci della percezione del dissesto nei termini prospettati sin dall’inizio dell’iniziativa processuale, che ha censurato in ogni sua fase i risultati degli esercizi 1994-1995. Il che induce a preferire una delimitazione quantitativa del pregiudizio secondo la prospettazione seguita dalla ctu. Dall’aggiornamento dei dati di gestione della procedura concorsuale si dà un’ammissione in privilegio di crediti per circa 452.000 Euro ed in chirografo per circa 1.970 euro, alla stessa data fissata in ctu del 31.8.2003; a sua volta la previsione di realizzo dell’attivo, ammontante a Lit 1.700.000.000, è pari ad una conversione in Euro 877.976, 72, maggiore della situazione alfine emersa ed esposta dall’attore, con un realizzo effettivo di soli Euro 141.010 (<<situazione reale odierna>> alla comp. concl. 29.1.2007). Il danno tuttavia, non essendo chiaro se la realizzazione dell’attivo sia stata esaurita e con quali risultati distributivi, va più prudentemente fissato nella citata misura ricostruita dal ctu; mentre la rendicontazione interna al fallimento (non contestata nel processo) permette di non dare ingresso ad ulteriori mezzi istruttori quali riproposti in subordine dalla curatela, anche tenuto conto della disponibilità dei relativi documenti, da chiedere alla Procura, in capo alla stessa curatela.

La piena soccombenza di amministratori e sindaci all’azione della curatela giustifica la loro integrale condanna come da dispositivo, compresa ogni spesa, con refusione altresì delle spese del procedimento cautelare e definitiva allocazione anche di quelle della ctu.

23.                               quanto all’azione di garanzia esercitata da Y. verso RAS spa: la polizza stipulata da Y. fissa un massimale di 1 miliardo Lit, dunque 516.456, 90 euro ed entro tale limite l’assicurazione ha chiesto, in subordine, di essere tenuta in garanzia, con l’ulteriore limitazione della mera quota di responsabilità, esclusa quella derivante dal vincolo di solidarietà e ogni illiceità di fonte non colposa; tale ultimo punto, fatto coincidere con l’oggetto delle individuazioni di responsabilità ascritte a Y. nella relazione ex art. 33 l.f. del curatore, nulla prova, mancando sia un accertamento penalistico opponibile sia comunque la possibilità, dall’istruttoria del presente processo, di arguire un criterio soggettivo di imputazione sulla soglia della sistematica dolosità, non confondibile con la pur accertata continuità omissiva nella condotta di sindaco; la secondaria eccezione di cui all’art. 1910 c.c. non sembra fondata poiché la polizza Unipol spa, che Y. avrebbe omesso di comunicare a Ras spa, appare di secondo rischio, cioè solo per l’eccedenza rispetto all’eventuale responsabilità, già coperta con RAS, fino ad 1 miliardo Lit e con rischio in proprio dell’assicurato per patologie del primo contratto; è inoltre pacifico che i contratti stipulati da Y. (le due polizze del 26.7.1996) ben possono indennizzare danni derivanti da condotte del triennio contrattuale, poichè tutta l’azione (e comunque l’accertamento giudiziario della responsabilità) risale all’epoca di formazione del bilancio 1994, dunque alla fine di aprile del 1995; la misura in cui RAS spa terrà indenne, come primo rischio, il Y. è pari poi al 10% dell’obbligazione di risarcimento (lo scoperto contrattuale) e nel massimale citato; la manleva opererà per il resto con la limitazione interna del cd. pro quota, essendo il meccanismo della solidarietà operante, nell’azione di responsabilità, in funzione del pagamento verso terzi e non essendo individuabile una specifica, minore o diversa, responsabilità individuale del solo Y., se non nei rapporti interni e dunque nella misura di 1/5 rispetto all’insieme dei coobbligati; la resistenza di RAS spa all’azione di garanzia instaurata dall’assicurato Y., tendendo a negare l’obbligazione indennitaria e non risultando fondata ne giustifica la condanna alle spese;

24.                               quanto all’azione di garanzia esercitata da Y. verso Unipol spa: la polizza, stipulata con effetto dal 18.5.1999, si riferisce a fatti del triennio anteriore, dunque la compagnia può essere tenuta all’indennizzo solo per condotte di Y. posteriori al 18.5.1996; in via pregiudiziale, tuttavia, si osserva che la polizza, in adesione ad altra eccezione di Unipol spa, è per il resto non applicabile, poiché all’epoca della sua stipula è provato che Y. avesse ricevuto richieste di risarcimento e si può quindi dire che egli aveva taciuto circostanze essenziali in particolare omettendo di dichiarare che era a conoscenza di situazioni idonee a determinare richieste di risarcimento (punto 4.6. condizioni generali contr. parte C edizione 1.1.98); se è vera la circostanza istituzionale della riservatezza delle relazioni ex art. 33 l.f. nel frattempo elaborate e comunicate al g.d. ed al p.m. dal curatore ed anche della stessa autorizzazione all’azione di responsabilità, data con decreto di sequestro inaudita altera parte ma solo il successivo 11.6.1999, una lettura degli atti di causa (in particolare sia il ricorso del curatore del 16 maggio 1999 al g.d. sia la memoria di costituzione della curatela con il legale nel procedimento ex art. 669sexies c.p.c.) esplicitamente dà conto che <<le iniziative stragiudiziali intraprese sino al momento presente per pervenire ove possibile ad una bonaria definizione della controversia non hanno sortito alcun effetto positivo>> (ricorso del curatore p.5 doc. 1 fasc. att.) e (ad esplicitazione del periculum in mora) con la <<conoscenza degli stessi [ex amministratori], ed anche i sindaci, avevano ormai acquisito delle intenzioni della procedura di attivare l’azione di responsabilità>> [nel fasc. di parte attrice nel proc. cautelare ante causam].Si tratta di atti che, correlati al biennio ormai trascorso dal fallimento alla stipula della polizza introducono una seria attendibilità della presunzione, pur più genericamente, invocata da Unipol spa che comunque richiama la citata clausola di inefficacia, avendo poi la dichiarazione omissiva di Y. direttamente inciso oltre sull’assunzione del rischio ex artt.1892-1893 c.c. anche in modo pregiudiziale, violando l’assicurato una condizione specifica; l’obbligazione della chiamata, ritualmente dedotta come non dovuta, è dunque esclusa poiché l’evento cui era condizionata si è verificato prima che l’assicuratore avesse potuto avere conoscenza della specifica non esattezza o reticenza; tale eccezione rende inutile la disamina della produzione del danno e dunque della responsabilità di Y. a far data dall’efficacia della polizza, essendo questa non operante, pur considerando in ogni caso che la polizza de qua avrebbe indennizzato Y., quale sindaco, solo nei limiti del 30% del massimale (lit 2.000.000.000), dunque per 600 milioni Lit, detratto il 10% dello scoperto, conclusivamente con manleva possibile, come secondo rischio, fino a 540 milioni Lit; l’emersione solo nel processo della patologia di funzionamento del rapporto contrattuale giustifica tuttavia un’integrale compensazione fra le parti delle spese di lite, tenuto conto della gerarchia decisiva dei documenti supra menzionati e del loro non esatto ovvero più generico inquadramento da parte della convenuta, per il resto resistente alle domande di responsabilità della curatela.

P.Q.M.

il Tribunale, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta da Fallimento S. srl, in persona del curatore fallimentare pro tempore contro A. X. e R. X., Z. Y. e S. R., D. S., nonché sulle domande di garanzia proposte da Z. Y. contro Riunione adriatica di sicurtà RAS spa, in persona del legale rappresentante pro tempore e Compagnia assicuratrice UNIPOL spa, in persona del legale rappr. pro tempore, ogni altra istanza e domanda rigettate, così provvede :

1.           dichiara A. X. e R. X. (già amministratori), Z. Y. e S. R., nonchè D. S. (già sindaci), responsabili ex art. 146 l.f. previgente in solido del danno subito dalla società e dai creditori sociali, quale richiesto dal Fallimento S. srl, nella misura di Lit 1.441.050.490 e dunque finali Euro 744.240 e per l’effetto condanna i convenuti in solido tra loro al pagamento in favore dell’attore della somma di Euro 744.240, oltre alla rivalutazione monetaria calcolata sulla base della variazione degli indici dei prezzi al consumo per le famiglie degli operai ed impiegati pubblicati dall’ISTAT su base nazionale a far tempo dal 4.4.1997 sino alla pubblicazione della presente sentenza e con gli interessi di legge sulle somme di anno in anno rivalutate a far tempo dal primo anno successivo decorrente da tale data e sino all’effettivo saldo;

2.           Condanna i convenuti di cui sub 1) alla rifusione in solido in favore del fallimento S. srl delle spese di lite che liquida in a) Euro 25.200, 00, di cui Euro 1.200, 00 per spese, Euro 6.000, 00 per competenze ed Euro 18.000, 00 per onorari, oltre accessori fiscali e previdenziali di legge (quanto al presente giudizio), oltre a b) Euro 5.400, 00, di cui Euro 900, 00 per spese, Euro 1.500, 00 per competenze ed Euro 3.000, 00 per onorari, oltre accessori fiscali e previdenziali di legge (quanto al procedimento cautelare nella prima fase), nonchè c) Euro 4.700, 00, di cui Euro 500, 00 per spese, Euro 1.200, 00 per competenze ed Euro 3.000, 00 per onorari, oltre accessori fiscali e previdenziali di legge (quanto al procedimento cautelare nella fase del reclamo) e d) dell’intero esborso già liquidato al c.t.u., spesa dunque posta definitivamente a carico dei convenuti in solido;

3.           dichiara RAS spa responsabile ai fini dell’obbligazione di garanzia per la polizza di assicurazione in essere con Z. Y., condannando la stessa Ras spa, a titolo di manleva, a tenere indenne l’assicurato stesso con il limite della quota di responsabilità gravante a carico del medesimo, pari ad un quinto e fino alla misura, già decurtata della franchigia contrattuale, di Lit 900.000.000 e dunque Euro 464.811, 2, per il risarcimento dei danni ed ogni altra spesa cui è condannato e tenuto l’assicurato Z. Y.;

4.           condanna RAS spa al pagamento in favore di Z. Y. delle spese di lite liquidando le stesse nella misura di Euro 3.300, di cui Euro 500 per spese, Euro 1.000 per diritti ed Euro 1.800 per onorari oltre accessori fiscali e previdenziali di legge;

5.           dichiara non responsabile UNIPOL spa ai fini dell’obbligazione di garanzia per la polizza di assicurazione in essere con Z. Y. e relativamente ai fatti accertati nel presente giudizio e dispone la piena compensazione tra tali parti delle spese dell’intero procedimento.

Così deciso in Bologna, nella camera di consiglio della IV^ sezione civile del Tribunale, il 22 maggio 2007.

il Presidente dott. Giuseppe Colonna

il Giudice estensore dott. Massimo Ferro

depositato in Cancelleria il giorno 22 maggio 2007 in unica stesura dell’originale definitivo dal giudice estensore il cancelliere